ИНФОРМАЦИЯ-СПРАВКА В РАМКАХ ВЫСТУПЛЕНИЯ НА ПУБЛИЧНЫХ ОБСУЖДЕНИЯХ «ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕКЛАМЕ»

 

Отдел контроля органов власти Свердловского УФАС России непосредственно осуществляет контроль за:

 - соблюдением территориальными органами федеральных органов государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства при принятии актов и осуществления деятельности в качестве таковых (ст. 15);

- соответствием антимонопольному законодательству ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций как между собой, так и между ними и хозяйствующими субъектами, если участники таких соглашений (согласованных действий) осуществляют свою деятельность на территории региона (ст. 16);

- соблюдением антимонопольных требований к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений (ст. 17);

- соблюдением порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст. 17.1);

- рассматривает жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (ст. 18.1);

- осуществляет согласование предоставления территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления государственных или муниципальных преференций в случаях, установленных антимонопольным законодательством (ст.ст. 19, 20);

- осуществляет контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами запрета на недобросовестную конкуренцию (гл. 2.1);

- осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа);

 

К типовым нарушениям антимонопольного законодательства признанным антимонопольным органом во втором полугодии 2017 года можно отнести:

1. Нарушение ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

а) администрациями муниципальных образований по непроведению открытых конкурсов по отбору управляющей организации для управления многоквартирными домами.

По данным нарушениям Свердловским УФАС России на основании ст. 39.1 Закона о защите конкуренции выданы предупреждения о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем принятия всех зависящих от органа местного самоуправления мер по проведению открытых конкурсов по отбору управляющей организации для управления указанными  домами, в порядке, установленном Жилищным кодексом РФ и Правилами проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2006 № 75.

Как правило, данные предупреждения в установленный срок выполняются и дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства не возбуждается.

 

б) в действиях территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области, выразившегося в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности ГАУЗ «Республиканская клиническая офтальмологическая больница Министерства здравоохранения Республики Татарстан», путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, а именно – незаконного отказа во включении в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке оказания медицинских услуг на территории Свердловской области.

Свердловское УФАС России на основании ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» выдало предупреждение о необходимости совершения всех зависящих от территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области мер по устранению допущенных нарушений.

Данное предупреждение выполнено не было, в связи с чем антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

 

в) Также Администрации г. Екатеринбург было выдано 2 предупреждения о прекращении нарушения п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении Дополнительного соглашения от 02.12.2016 о пролонгации срока действия Договора от 01.01.2009 № 3, заключенного с Екатеринбургским муниципальным унитарным предприятием «Муниципальное объединение автобусных предприятий» (далее - ЕМУП «МОАП») без проведения конкурентных процедур,

а также нарушения п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в предоставлении в течение IV квартала 2015 г. – I квартала 2017 г. субсидий ЕМУП «МОАП», предусмотренных Постановлением Администрации г. Екатеринбурга от 30.09.2015 № 2714 путем принятия всех зависящих от органа местного самоуправления мер по возврату предоставленных ЕМУП «МОАП» в течение IV квартала 2015 г. по I квартал 2017г. субсидий либо по предоставлению таких субсидий всем иным перевозчикам, которым было отказано в их предоставлении.

Данное предупреждение выполнено не было, в связи с чем антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Административная ответственность:

• Ст. 14.9 КоАП РФ – ограничение конкуренции органами власти местного самоуправления.

 

2. Нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции.

А) Одним из нарушений п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции решением Свердловского УФАС России признано заключение между Управлением Роспотребнадзора в рамках деятельности его территориального отдела в Чкаловском районе г. Екатеринбурга, в городе Полевской и в Сысертском районе и ФБУЗ «ЦГиЭ» в рамках деятельности Филиала в городе Полевской, Филиала в Сысертском районе и городе Арамиль, Филиала в Чкаловском районе города Екатеринбурга, устного антиконкурентного соглашения, приводящего к устранению конкурентов ФБУЗ «ЦГиЭ» с рынка дезинфекционных услуг (работ) на территориях муниципальных образований Свердловской области (Полевского ГО, Чкаловского района г. Екатеринбурга).

В связи с тем, что Управлением Роспотребнадзора по Свердловской области в лице его Территориального отдела были направлены в адрес ряда школ и гимназий города Екатеринбурга и Полевского ГО информационные письма, в которых были установлены не предусмотренные законодательством Российской Федерации требования к получению хозяйствующими субъектами лицензии на оказание услуг по дезинфектологии вне зависимости от оказания услуги в рамках (вне рамок) медицинской деятельности, признаков нарушения антимонопольного законодательства, и на основании которых данные школы и гимназии расторгли договоры с заявителями, Свердловским УФАС России на основании ст. 39.1 Закона о защите конкуренции выдано предупреждение о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем принятия всех зависящих от ТО Роспотребнадзора мер по исключению случаев предъявления указанных требований, в том числе отзыва информационных писем ТО Роспотребнадзора.

Данное предупреждение в установленный срок исполнено не было, более того в ходе рассмотрения возбужденного дела установлено, что Управлением Роспотребнадзора в отношении Администрации Полевского городского округа 02.09.2016 возбуждено дело по ст. 6.3 КоАП РФ за то, что при заключении муниципальных контрактов на акарицидную обработку мест массового пребывания граждан, в т.ч. энтомологическое обследование, дератизация, акарицидная обработка Администрацией не выполнены требования санитарно-эпидемиологических правил и иных нормативно-правовых актов РФ и не проведены санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия, направленные на предупреждение возникновения и распространения инфекционных заболеваний.

Также Управлением Роспотребнадзора к административной ответственности был привлечен и ряд школ по ч. 1 ст. 6.7 КоАП РФ за нарушение санитарно-эпидемиологических требований к условиям отдыха и оздоровления детей, их воспитания и обучения.

По мнению Управления Роспотребнадзора, заключая с заявителями по антимонопольному делу договор на проведение работ по дератизации (уничтожение грызунов) и акарицидной обработке (уничтожение клещей), а также энтомологическому обследованию территории учреждения, соответствующие должностные лица не убедились и допустили к проведению на своем объекте к работам организацию, не имеющую лицензию на медицинскую деятельность и не аккредитованную в установленном порядке, т.е. они не организовали и не провели в соответствии с действующими санитарными правилами, иными нормативно-правовыми актами РФ санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия, направленные на предупреждение возникновения и распространение клещевых инфекций.

Медицинская деятельность в соответствии с п. 46 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании подлежит лицензированию.

Приказом Минздравсоцразвития России от 27.11.2011 № 1664н утверждена Номенклатура медицинских услуг, в которой отсутствуют дезинфекция, дезинсекция, дератизация.

Также в Свердловском УФАС России находятся материалы по заявлению ИП Афлитонова А.С. (вх. № 01-5604 от 04.04.2017), подтверждающие распространение в газете «Диалог» в № 24 от 29.03.2017 статьи под названием «Пора прививаться от «клеща»», в которой Южный Екатеринбургский отдел Управлению Роспотребнадзора по Свердловской области указывает на возможность обращения потребителей за консультацией по вопросам проведения акарицидных обработок на территории Полевского ГО в Южный Екатеринбургский филиал Центра гигиены и эпидемиологии в Свердловской области по телефону (343) 210-57-85.

Факт заключения антиконкурентного соглашения согласно Разъяснению Президиума ФАС России (утв. протоколом от 17.02.2016 № 3) может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным (ст. 982 ГК РФ). В свою очередь, возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения согласно ст. 431 ГК РФ выясняется с учетом всех соответствующих обстоятельств, включая предшествующие соглашению переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведению сторон.

Таким образом, выполнятся совокупность условий признания действий Управления Роспотребнадзора и ФБУЗ «ЦГиЭ» согласованными, а именно:

- предопределённая порядком финансового обеспечения деятельности бюджетного учреждения общность их интересов в увеличении объема оказываемых подведомственной организацией третьим лицам дезинфекционных услуг (работ) за счёт объема конкурентов ФБУЗ «ЦГиЭ»;

- предопределённая единой подведомственностью Роспотребнадзору и установленным порядком взаимодействием осведомленность каждого из них о действиях друг друга;

• взаимообусловленность действий каждого из них, когда увеличение объёма оказываемых ФБУЗ «ЦГиЭ» дезинфекционных услуг (работ) является следствием публичного преследования Управлением Роспотребнадзора как самих конкурентов  ФБУЗ «ЦГиЭ», так и их заказчиков и не является следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех участников данного рынка.

 

Б) Признан факт нарушения Администрацией города Екатеринбурга, ЕМУП «ТТУ», ООО «Оценка недвижимости и бизнеса» п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции путем совершения согласованных действий по повышению стоимости использования операторами связи одной опоры ЕМУП «ТТУ»: с 163,49руб. в 2008 г (362,21руб. - 2015) до 1681,26 руб. в 2016 (заявка на оценку, отчеты об оценке, заявка на установление тарифа, Протокола от 11.05.2016 № 2/04/15.6-02).

Основанием для возбуждения дела послужило заявление ПАО «МТС» (вх. №01- 10145 от 01.07.2015) о нарушении Тарифной комиссией муниципального образования город Екатеринбург, ЕМУП «ТТУ» антимонопольного законодательства путем установления средней ежемесячной стоимости имущественного права пользования одной опорой контактной сети по внутреннему квадрату (внутри периметра улиц: ул. Московская - ул. Челюскинцев - ул. Восточная - ул. Фурманова) для сторонних организаций в размере 1681,26 руб., с учетом налога на добавленную стоимость, вместо средней ежемесячной стоимости имущественного права пользования одной опорой контактной сети по внутреннему квадрату 362,21 (стоимость 2008 года с учетом коэффициентов инфляции и коэффициента 2.0 к базовому коэффициенту (размещение опор на гостевом маршруте), которые, по мнению заявителя нарушают антимонопольное законодательство и последующее невыполнение предупреждения № 30 от 19.08.2016 (исх. № 10549).

Администрацией города Екатеринбурга в рамках деятельности Тарифной комиссии при установлении стоимости имущественного права пользования одной опорой вообще не дано какой-либо оценки отчетам оценщика.

Установив стоимость имущественного права пользования одной опорой в размере 1681руб, Тарифная комиссия, фактически прикрываясь отчетами оценщика, в интересах ЕМУП «ТТУ» увеличивает стоимость использования одной опоры в месяц почти в 5 раз по сравнению с установленной платой 2015 года (362.21 руб.).

Антимонопольным органов выданы предписания:

1. Администрации г. Екатеринбурга прекратить нарушение п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, путем совершения всех зависящих действий по отмене с момента принятия Протокола заседания Тарифной комиссии Администрации г. Екатеринбурга от 11.05.2016 в части, касающейся установления ежемесячной стоимости имущественного права пользования одной опорой контактной сети по внутреннему квадрату.
2. ЕМУП «Трамвайно-троллейбусное управление» прекратить нарушение п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, путем совершения всех зависящих от предприятия действий по:
   1. расчету размера арендной платы за пользование частью опоры контактной сети, исходя из фактического размера площади передаваемого объекта на основании действующей годовой базовой арендной ставки использования объекта за один квадратный метр площади объекта и корректировочных коэффициентов;
   2. определению  договорных обязательств относительно видов и объемов работ при предоставлении доступа к инфраструктуре, расчету затрат на их выполнение;

1.3) направлению в администрацию города Екатеринбурга заявления на установление тарифа на эти работы в порядке, установленном Постановлением Администрации города Екатеринбурга от 11.05.2012 № 1916;

1.4) направлению оферт об изменении соответствующих условий договоров с момента установления протоколом Тарифной комиссии от 11.05.2016 ежемесячной стоимости использования операторами связи одной опоры.

3.     ООО «Оценка недвижимости и бизнеса» перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере полученной по договорам на проведение оценки.

Административная ответственность:

• ст. 14.32 КоАП РФ – заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности.

 

3. Нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В качестве примера нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции можно привести факт нарушения организатором торгов – конкурсным управляющим п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным участникам преимущественных условий участия в торгах в форме публичного предложения путем оформления принятия у них и возврата задатка в наличной форме, перечисления  на счет, указанный в извещении о торгах, задатка за победителя, уже после определения участников торгов  и подведения результатов торгов.

Основанием для возбуждения указанного дела послужило обнаружение признаков нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при принятии решения по жалобе на действия (бездействие) организатора торгов в лице конкурсного управляющего, совершенные при организации и проведении процедуры продажи имущества должника.

В силу абзаца 4 пункта 6.1.3 Порядка № 495 при участии в торгах посредством публичного предложения заявитель обязан обеспечить поступление задатка на счета, указанные в электронном сообщении о продаже, не позднее указанной в таком сообщении даты и времени окончания приема заявок на участие в торгах для соответствующего периода проведения торгов.

В сообщении о торгах указано: «задаток должен быть зачислен до последнего дня интервала, в котором подается заявка». Возможности внесения задатка в наличной форме в сообщении не предусмотрено.

Административная ответственность:

• ч. 6 ст. 7.32.4 КоАП РФ – нарушение порядка допуска к участию в обязательных в соответствии с законодательством РФ торгах.

 

4. Также отдел контроля органов власти в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Подавляющее большинство жалоб поступают на нарушение порядка проведения обязательных торгов в процедуре банкротства.

К типовым, массовым нарушениям, допущенных при проведении обязательных торгов в процедуре банкротства можно отнести:

• указание не предусмотренного законом основания отказа в допуске к участию в торгах (абз. 2-5 ч. 12 ст. 110 Закона о несостоятельности (банкротстве).

• Нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка допуска к участию в обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгах образует событие предусмотренного ч. 6 ст. 7.32.4 КоАП РФ.

 

• нарушение сроков формирования протокола об определении участников торгов и его направления оператору электронной площадки применительно к каждому периоду проведения торгов в том случае, когда торги проводятся посредством публичного предложения (абз. 1 ч. 12 ст. 110 Закона о несостоятельности (банкротстве), абз. 5 и 7 п. 5.2 Порядка № 495).

Согласно п. 3.1.2 Порядка № 495 в случае проведения торгов посредством публичного предложения в заявке на проведение торгов также указываются:

а) дата и точное время начала и окончания представления заявок на участие в торгах для каждого периода проведения торгов, по истечении которого последовательно снижается начальная цена продажи имущества или предприятия должника (далее - период проведения торгов);

б) величина снижения начальной цены продажи имущества или предприятия должника.

В соответствии с абз. 3 п. 6.1.3 Порядка № 495 в течение соответствующего периода проведения торгов с помощью программно-аппаратных средств сайта обеспечивается отклонение заявок на участие в торгах, содержащих предложение о цене, которое ниже начальной цены продажи имущества или предприятия должника, установленной для этого периода проведения торгов.

Абзацами 2 и 4 п. 5.2 Порядка № 495 предусмотрено, что оператор электронной площадки направляет организатору торгов все зарегистрированные заявки на участие в торгах, представленные и не отозванные до окончания срока представления заявок для определенного периода проведения торгов, и приложенные к ним документы с указанием даты и точного времени представления заявки на участие в торгах, порядкового номера регистрации каждой заявки не позднее тридцати минут после окончания периода проведения торгов.

В соответствии с п. 1.5 Порядка № 495 сообщения и документы, подлежащие направлению в соответствии с настоящим Порядком оператором электронной площадки организатору торгов, заявителю на участие в торгах или участнику торгов, подлежат размещению в рабочем разделе на электронной площадке («личном кабинете») организатора торгов, заявителя на участие в торгах или участника торгов.

Согласно абз. 5 п. 5.2 Порядка № 495, если имеются заявки на участие в торгах, представленные и не отозванные до окончания срока представления заявок для соответствующего периода проведения торгов, организатор торгов посредством программно-аппаратных средств сайта формирует протокол об определении участников торгов и направляет указанный протокол в форме электронного сообщения, подписанного квалифицированной электронной подписью, оператору электронной площадки не позднее пяти календарных дней после окончания периода проведения торгов.

• Нарушение установленных законодательством РФ процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, образуют событие предусмотренного ч. 10 ст.7.32.4 КоАП РФ административного правонарушения.

 

• нарушение порядков определения победителя торгов применительно к периоду, рассмотрения заявок на участие в торгах, путем рассмотрения заявок поступивших в последующий период одновременно с рассмотрением заявок, поступивших в течение предыдущего периода, а также в продолжение приема заявок после даты, когда мог и должен был быть определен победитель торгов (абз. 6 и 8 ст. 139 Закона о несостоятельности (банкротстве), абз. 5 п. 6.1.3 Порядка № 495).

В соответствии с абз. 5 п. 6.1.3 Порядка № 495 заявки на участие в торгах, поступившие в течение определенного периода проведения торгов, рассматриваются только после рассмотрения заявок на участие в торгах, поступивших в течение предыдущего периода проведения торгов, если по результатам рассмотрения таких заявок не определен победитель торгов.

Согласно абз. 6 ч. 4 ст. 139 Закона о несостоятельности (банкротстве), в случае, если несколько участников торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения представили в установленный срок заявки, содержащие различные предложения о цене имущества должника, но не ниже начальной цены продажи имущества должника, установленной для определенного периода проведения торгов, право приобретения имущества должника принадлежит участнику торгов, предложившему максимальную цену за это имущество.

Решение организатора торгов об определении победителя торгов согласно абз. 1 ч. 15 ст. 110 Закона о несостоятельности (банкротстве) принимается в день подведения результатов торгов и оформляется протоколом о результатах проведения торгов.

Согласно пп. «б» п. 7.1 Порядка № 495 по результатам проведения торгов посредством публичного предложения оператором электронной площадки с помощью программно-аппаратных средств формируется и направляется организатору торгов в форме электронного сообщения проект протокола о результатах проведения торгов не позднее тридцати минут с момента получения от организатора торгов по окончании любого периода проведения торгов протокола об определении участников торгов, согласно которому к участию в торгах допущен хотя бы один участник.

В соответствии с абз. 4 п. 7.2 Порядка № 495 организатор торгов в форме публичного предложения рассматривает, подписывает квалифицированной электронной подписью и направляет оператору электронной площадки поступивший в соответствии с п. 7.1 настоящего Порядка протокол о результатах проведения торгов - не позднее одного рабочего дня после получения от оператора электронной площадки соответствующего проекта протокола.

• Нарушение порядка определения победителя обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов и нарушение порядка приема заявок на участие в торгах, образует событие предусмотренного ч. 5 и 7 ст. 7.32.4 КоАП РФ административного правонарушения.

 

• Указание в сообщении о проведении торгов даты и времени подведение итогов торгов в целом, а не по каждому периоду, и соответственно, составление протоколов об определении участников торгов и о результатах проведения торгов по итогу проведения торгов в целом, а не по каждому периоду.

С даты определения победителя торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения в силу абз. 8 ч. 4 ст. 139 Закона о несостоятельности (банкротстве) прием заявок прекращается.

В соответствии с ч. 10 ст. 110 Закона о несостоятельности (банкротстве) в сообщении о продаже предприятия должны содержаться дата и время подведения результатов торгов.

• Нарушение установленных законодательством РФ процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, образует событие предусмотренного ч. 10 ст.7.32.4 КоАП РФ административного правонарушения.

 

С октября 2017 отдел контроля органов власти после объединения с отделом контроля за соблюдением законодательства о рекламе и недобросовестной конкуренции осуществляет также контроль за соблюдением законодательства о рекламе и недобросовестной конкуренции.

 

К типовым нарушениям законодательства о рекламе, выявленным отделом во втором полугодии 2017 года можно отнести:

5. Реклама, распространенная на абонентские номера физических лиц, и юридических лиц, признается ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку рассылка смс-сообщений рекламного характера осуществляется, как правило, без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «О связи» (далее  - ФЗ «О связи») рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 №ДА-П12-17623 понятие «рассылка» следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

В Разъяснениях ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» указано, что «короткий номер» предназначен для одновременной массовой отправки смс-сообщений широкому кругу лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно ч.1 ст.44.1 ФЗ «О связи» (введена ФЗ от 21.07.2014 №272-ФЗ) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, согласно п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе».

При этом согласно ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч.1 ст.44.1 ФЗ «О связи» рассылка также признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч.2 ст.44.1 ФЗ «О связи»).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч.3 ст.44.1 ФЗ «О связи»).

В силу ч.1 ст.46 ФЗ «О связи» оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 ФЗ «О связи» определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. «а» п. 2 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161) относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

 

5.  Распространение рекламы медицинских услуг в нарушении требования ч.7 ст. 24 Закона о рекламе без указания предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, а также требования п.7 ст.7 Закона о рекламе, предусматривающие наличие соответствующей лицензии на оказание медицинских услуг.

 

5. Распространение рекламы финансовых услуг и финансовой деятельности в нарушении ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе не содержит наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

А также если реклама финансовых услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее (ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе)

Распространение социальной рекламы в нарушении требования ст. 16 Закона о рекламе путем размещения текста рекламы в периодическом печатном издании, не специализирующемся на сообщениях и материалах рекламного характера, без пометки «реклама» или пометки «на правах рекламы».

 

5. Реклама массажных, спа- салонов признается ненадлежащей и нарушающей требования п. 1 ст. 7 Закона о рекламе, поскольку является рекламой средств индивидуализации лица, оказывающего запрещенные законодательством Российской Федерации услуги (занятие проституцией), а также нарушающей требования ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку в рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре (о характере и существе услуги, оказываемой в указанном салоне), при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.